민법] 통정허위표시 (108조)

통정허위표시 (제108조)

1. 의의

① 허위표시 : 표의자가 상대방과 통정해서 하는 진의 아닌 의사표시를 말한다. 

▣ 통정 : 의사와 표시의 불일치에 관하여 상대방과의 사이에 합의가 있어야 한다.

② 가장행위 : 허위표시로 한 법률행위를 말한다. 가장행위는 무효이다.

③은닉 행위 : 가장 행위 속에 감춰진 행위, 즉 가장행위를 하면서 실제로 달성하고자 하는 법률행위

 

2. 효과

 

 1) 당사자 사이의 효과

• 허위표시의 당사자 사이에는 언제나 무효이다.
• 반사회적 질서의 법률행위는 아니다. 
• 허위표시 자체가 불법은 아니므로 부당이득 반환을 청구할 수 있다. 
• 채권자 취소의 대상 : 허위표시로 무효인 경우에도 채권자취소의 대상이 될 수 있다. 

 

2) 제3자에 대한 효과

• 허위표시의 무효는 선의의 제 3자에게 대항하지 못한다. → 상대적 무효

① 제3자

• 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 자

허위표시의 제3자에 해당하는 자	허위표시의 제3자에 해당하지 않는 자
① 가장매매의 매수인으로 부터 그 목적물을 다시 매수한 자       (가등기 한 자도 포함)	① 가장매매의 매수인의 상속인 (포괄승계인)
② 가장매매의 목적물을 압류 또는 가압류한 가장 매수인의 채권자	②제3자를 위한 계약서 수익의 의사표시를 한 제3수익자
③ 가장매매의 매수인으로 부터 저당권을 설정받는 자	③ 채권의 가장양도에 있어서의 채무자
④ 가장매매의 매도인으로 부터 대금채권(허위채권)을 양도 받은 자	④ 선순위 저당권이 가장포기된 경우에 있어서의 기존의 후순의 저당자
⑤ 가장매매에 기한 대금채권(허위채권)을 압류 또는 가압류한 가장매도인의 채권자	⑤ 가장매매에 기한 손해배상청구권의 양수인
⑥ 허위의 가등기에 기한 본등기에 터잡아 그 부동산을 양수하는자	⑥ 대리인이 상대방과 통정하여 허위표시를 한 경우에 있어서 서의 본인
⑦ 가장저당권의 실행으로 부동산을 경락받은 자
⑧ 허위의 주채무에 대한 보증계약을 체결한 후 그 채무를 이행한 보증인
⑨ 가장채권자가 파산한 경우 그의 파산관재인(단, 파산관재인의 선의·악의 여부는 파산 관재인 개인을 기준으로 하는 것이 아니라 총파산채권자를 기준으로 판단) → 파산관재인은 파산채권자 일부가 선의라면 선의로 다루어 진다.
⑩ 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 않았으면서 금융기관으로 부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 간의 합의(=통정)에 따라 임대인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우, 그 전세권의 위에 저당권을 취득하거나 전세권부채권을 가압류 한 자

② 선의

• 제3자는 선의이면 족하고   과실 유무 상관없다. 

 

③ 대항하지 못한다.

• 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 선의의 제3자에게는 허위의 무효를 주장할 수 없다. 
• 그러나 선의의 제3자가 스스로 허위표시의 무효를 주장하는 것은 무방하다.

 

④ 전득자에 대한 관계 

• 선의의 제3자로부터 다시 권리를 취득하는 자(전득자)는 선의 · 악의 불문하고 권리를 취득한다. 

 

3. 적용범위

• 단독행위: 제108조는 계약뿐만 아니라 단독행위에도 적용된다. 단, 상대방 없는 단독행위에는 적용될 여지가 없다.

 

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◈ 허위표시를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 자는 과실로 그 사실을 모른 경우에도 보호된다 (제3자는 선의이면 족하고 과실 유무는 묻지 않음)  (32,27,22,18회)

◈ 허위표시를 기초로 새로운 이해 관계를 맺은 자의 선의는 추정되므로 무효를 주장하는 자가 그의 '악의'를 증명하여야 한다. (32,27,22,18회)

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4. 사례분석

甲은 자신의 부동산에 관하여 乙과 통정한 허위의 매매계약에 따라 소유권이전등기를 乙에게 해주었다. 그 후 乙은 이러한 사정을 모르는 丙과 위 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 그에게 소유권이전등기를 해 주었다.

• 甲은 乙과의 매매계약은 무효이다. (무효 사유이지 취소 사유가 아니다.)
• 甲은 丙을 상대로 이전등기의 말소를 청구할 수 없다. 
• 丙이 선의이면 과실이 있어도 소유권을 취득한다. 
• 甲이 가장매매의 무효를 이유로 소유권을 주장하는 경우, 甲이  丙의 악의를 증명해야 한다.